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什么是正当防卫?成立正当防卫的条件是什么?

 

 

什么是正当防卫?成立正当防卫的条件是什么?

发布时间:2013123

 

一、正当防卫:

是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。

  二、正当防卫成立的条件:

  ()须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫的起因条件。

  所谓不法侵害行为,是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失,在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是,在一定条件下,某种侵害行为,在客观上具有社会危害性,而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样,还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人,实施侵害行为能否实行正当防卫呢?我们认为,对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫,应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人,允许实行正当防卫;如果知道则一般不能实行正当防卫,可实行紧急避险。当然,在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时,也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍,乙紧急逃避中跑入一条死胡同,别无出路,而甲已赶到并向乙举刀砍来,乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死,这时则可实行正当防卫,将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理,也有悖于一般的情理。

  需要注意的是,正当防卫是法律为公民设定的一项权利,它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害,正当防卫就无从谈起。首先,必须有不法侵害存在,这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性,这里的不法违法非法的意思;其次,不法侵害必须是现实存在的,而不是行为人所臆测或推测出来的;再次,不法侵害通常是人的不法侵害;最后,不法侵害不应限于犯罪行为,还应包括一般的违法的不法侵害。

  对于下述行为,无论是被侵害的人或第三者,都无权进行防卫:对依法执行公务或合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的,或通缉在案的,或越狱在逃的,或正在被追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急避险的行为等等。

  1)不法侵害是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是:第一,《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害,就可以实行正当防卫,并没有其他附加条件的限制:第二,违法性与行为人的能力无关,无论是精神异常者,还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害,都在客观上违反了法律,都是违法的侵害,当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位,并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

  2)不法侵害是否包括不作为犯罪,主要看其能否形成紧迫危害。例如,某火车道扳道工拒不实行扳道义务,这时,一列满载旅客的列车驶近,若没被扳道则该列火车有可能会于其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时,火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害,则不得对其施以正当防卫

  3)不法侵害不包括过失犯罪。当危害后果已经发生时构成过失犯罪,这时,由于不能形成正当防卫的紧迫感,所以就失去了正当防卫的必要性,因此,对过失犯罪,在通常的情况下不存在正当防卫的问题

  ()不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件,意指不法侵害已经开始,尚未结束。

  不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击,给假想的侵害者造成伤害,就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误,不是故意犯罪。有过失,则构成过失犯罪。其次,不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢?我们认为,在一般的情况下,应该在不法侵害行为着手实施以后,才能实行正当行为,但是在特殊情况下,也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些,而这种早一些,又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态,否则将会使防卫变成预防,产生滥用正当防卫的流弊。

  正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制?这是因为,在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护,国家设为特殊的机关行使司法审判权,以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。

  在司法实践中,存在的防卫不适时的两种情况:事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始,也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成,侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害,侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式:一、故意的事后防卫,又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去,但由于防卫人对事实发生了错误的认识,以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的正当防卫,我们认为,对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况,防卫人对事实认识错误是有过失的,即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见,以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任,如果防卫人对事实认识错误没有过失,即没有预见也不可能预见的到,不法侵害已经过去,则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

  ()防卫行为必须针对不法侵害人本人实行,这时正当防卫成立的对象条件。

  正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为,所以只对实施不法侵害本人进行,不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为,如果离开了不法侵害者去实行正当防卫,是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行正当防卫,就必然会枉及无辜,因而也就不能称之为正当防卫行为。

目前在刑法法界,就正当防卫的对象条件,存在着几个有待讨论的问题:

1、动物能否成为正当防卫的对象?我们认为对动物的侵袭具体分析,不便一概而论。动物的侵袭大体有三种情况:

  1)动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如,甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下甲的行为是不法侵害,猎犬是甲损害他人财物的工具,乙可以实行正当防卫。看起来,乙是对猎犬加以反击,损害的是动物,但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲,即损害了甲的财产。乙反击犬,就是甲的财产利益,真正受到损害的是甲本人,所以,在这种条件下,反击动物的侵袭是正当防卫行为。

  2)某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人,受到牛的威胁的人把牛打死或打伤。在这种情况下打死牛的行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点,就是所损害的不是不法侵害的利益,而是与侵袭无关的第三人的合法权益。不法侵害者是刘某,牛是万某的,万某并没有实施不法侵害,反万某的牛打死了,使他的合法财产受损,显然是紧急避险,不是正当防卫。

  3)某人的动物自己跑出来伤人,造成对别人的威胁,在这种情况下,把动物打死,也视为紧急避险,

  2、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象?

  (1)对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人,可以实行正当防卫;如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人,在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下,当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为,即在迫不得已的时刻,才可以实行正当防卫。

  (2)对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下,才能采取伤害精神病人的方法,这种行为是正当防卫。一般说来,实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件,在特殊情况下,如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时,不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。

  3、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定:醉酒人的犯罪,应当负刑事责任。人在醉酒状态中,并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力,只是由某种程度的减弱。而且,行为人在醉酒前,对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

  ()必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,这是正当防卫成立的主观条件,即防卫目的的正当性。

  就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类:一是保护国家、公共利益,对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

  就正当防卫的主观条件来讲,我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况:

  1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的,以挑拨、寻衅等手段,故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害,而后借口防卫,造成他人伤亡的则是防卫挑拨,不是正当防卫。

  2、相互斗殴。只要形成相互斗殴,双方的行为就都是违法的,任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的,都要付法律责任。

   3大义灭亲大义灭亲是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情,也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中,有的对大义灭亲理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的,是破坏国家法制的。大义灭亲同样不是正当防卫行为。但是,如果亲属正在进行违法犯罪活动的时,同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。

  4、为保护非法利益而实行的还击行为。由于其不具有防卫目的的正当性,因而也不是正当防卫行为。

  ()防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害,这是正当防卫成立的限度条件。

  《刑法》第二十条第二款规定正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任,如何理解必要限度,原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应

  注意,就明显超过必要限度造成重大损害来讲,明显,意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出,防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握明显一词的要旨,我们可以简单的归纳为;(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害,可以采用较强的防卫强度。(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害,就可以采取激烈手段。(3)为了保护较小的权益,不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害,一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。

  三、与正当防卫相关的两个问题

  ()特殊防卫。

《刑法》第20条第三款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不付刑事责任。实际上,这是对正当防卫的限度条件防卫不能明显超过必要限度造成重大损害的突破。法律之所以如此规定,是以为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪,其侵害的强度极大,对人身安全的危害极其严重,而且具有高度的紧迫性,从而产生极大的危机恐惧感,在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段才有可能制止不法侵害,也就是说,这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必须的,因而是合理的,适当的。

  ()防卫过当。

  防卫过当是指防卫超过了必要的限度,造成不应有的损害的行为。其基本特征是:首先,在客观上具有防卫过当行为,并对不法侵害人造成重大的损害。其次,在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是,所谓防卫过当,是指正当防卫的过当,它必需以行为人实际正当防卫为前提,也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件,如果不符合这四个条件,就不是正当防卫,其过当行为也就不是防卫过当。

  总言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为,正当防卫不负刑事责任,我们作为社会主义的公民,应彻底理解正当防卫这一刑法理论,掌握正当防卫成立的条件,以便更好的利用正当防卫这一武器,积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争,保护国家,公共利益,保护本人或他人的合法权益,维护社会主义法制,培养社会主义道德风尚!

 


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